A necessidade de se pensar a terceirização de maneira a garantir sua adequação à matriz principiológica do Direito do Trabalho

01) Terceirização no Direito do Trabalho: Conceito
Diante das várias mudanças quanto à forma de organização das empresas e da linha produtiva, foi proposto, pela empresa automobilista Toyota, um modelo marcado pela horizontalização da produção.

Assim, cada setor da empresa, antes com estrutura vertical (a mesma empresa se responsabilizava por todas as etapas de desenvolvimento do produto), foi convertido em uma empresa especializada para desenvolvimento de determinado produto ou fornecimento de mão de obra especializada para executar atividades específicas. Surge, pois, a empresa terceira ou interposta.

Assim surgiu a terceirização trabalhista, também denominada modelo japonês, em que se tem a dissociação do vínculo empregatício do vínculo jurídico de trabalho que lhe seja correspondente. São, pois, três partes envolvidas na dinâmica da terceirização: empregadora (empresa de trabalho temporário ou empresa prestadora de serviços), empregado e empresa tomadora de serviços ou contratante.

Considerando a dinâmica contratual proveniente da terceirização, pode-se conceituá-la como relação jurídica marcada pela participação de três partes, em que se tem a figura de uma empresa que fornece produtos ou mão de obra a favor de outrem. Assim, o fruto do trabalho, ou o trabalho em si, do empregado da empresa prestadora será absorvido pela empresa tomadora ou pela contratante.

02) Reflexos das mudanças legislativas na dinâmica terceirizante
Em 2017, o instituto sofreu alterações bastante expressivas. A Lei 6.019/1974, que até então regulamentava a terceirização temporária (trabalho temporário), passou a regulamentar também a terceirização permanente. Esta era precariamente delimitada na Súmula 331, do TST, que se encontra parcialmente prejudicada pela Reforma Trabalhista.

Assim, considerando todas as alterações realizadas na mencionada lei, têm-se como hipóteses de terceirização:

A) Temporária:
– necessidade de substituição transitória de pessoal permanente;
– demanda complementar de serviços.

B) Permanente:

Qualquer atividade pode ser terceirizada de forma permanente. A Lei 6.019/1974 foi alterada pela Lei 13.467/2017, cuja entrada em vigor ocorreu no dia 11 de novembro do mesmo ano. Até então, discutia-se o fato de se poder terceirizar ou não qualquer atividade – meio ou fim – de forma permanente. Para sanar o conflito, o legislador reformista alterou a redação do art. 4º-A, da Lei 6.019/1974:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

De fato, pela redação d0 art. 4º-A, da CLT, é válida a terceirização permanente de qualquer atividade da empresa contratante, mesmo que seja sua atividade principal. Entende-se, pois, atividade principal como sendo a atividade-fim desta empresa.

Embora o TST ainda não tenha se manifestado em relação à Súmula 331, afirma-se que está nitidamente prejudicada, pois permitia a terceirização permanente em apenas três circunstâncias:

1. conservação e limpeza;
2. vigilância;
3. atividade-meio.

As alterações feitas na Lei 6.019/1974 são reflexos da intensa flexibilização trabalhista à qual o Direito do Trabalho foi submetido, tornando-o mais permissivo e vulnerável, sob a ótica da terceirização.

03) Terceirização lícita e ilícita: consequências
A tomadora de serviços ou empresa contratante, ao se inserir na dinâmica da terceirização, pode vir a assumir responsabilidade quanto aos créditos decorrentes da relação jurídica trabalhista pactuada. Os efeitos pertinentes à responsabilidade da tomadora dependem da licitude ou ilicitude da terceirização.

Já que a Lei 6019/74, alterada pela Lei 13.467/2017, permite a terceirização permanente de qualquer atividade, o critério analisado para identificar a licitude será a ausência de subordinação ou pessoalidade do trabalhador com a empresa contratante ou tomadora de serviços.

O tipo de atividade terceirizada deixou de ser critério relevante para identificar a licitude do contrato, exceto para terceirização temporária, uma vez que o art. 2º preserva a restrição ao trabalho temporário para substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviço.

Portanto, para a licitude da terceirização permanente, não pode haver pessoalidade ou subordinação do trabalhador com a empresa contratante.

Para a licitude da terceirização temporária, além da restrição quanto à pessoalidade ou subordinação do trabalhador com a tomadora de serviços, é necessária a observância das hipóteses de contratação e, ainda, do prazo máximo de vigência do contrato – 180 dias, prorrogáveis por mais até 90 dias. Vale lembrar que, para esta prorrogação, não se faz necessária a intervenção do Ministério do Trabalho e Emprego para autorizá-la.

Uma vez sendo lícita, a responsabilidade será subsidiária, ou seja: cobra-se a dívida trabalhista, em um primeiro momento, da empresa de trabalho temporário ou da empresa prestadora de serviços.

Em um segundo momento, cobra-se da empresa tomadora ou contratante. Para que esta seja atingida, é necessário que conste no título executivo judicial, ou seja, deverá fazer parte da ação trabalhista desde o seu momento inicial.

Se a tomadora de serviços/contratante for órgão da Administração Pública, a responsabilidade subsidiária será aplicada apenas se comprovada a culpa do órgão.

Sendo ilícita a terceirização, por ter sido realizada fora dos critérios permissivos pela Lei 6.019/1974, haverá vínculo de emprego reconhecido diretamente com a empresa tomadora/contratante.

Se for órgão da Administração Pública, tal solução seria inconstitucional, uma vez que, para validade do contrato, o art. 37, da CR/88, exige concurso público de provas ou de provas e títulos, exceto para cargos de confiança ou atendimento a excepcional interesse público.

Nesse caso, o contrato será declarado nulo e haverá incidência dos efeitos conforme Súmula 363, do TST: saldo de salário e depósitos correspondentes ao FGTS. O saque do FGTS também será autorizado.

04) Considerações finais
Embora tenham sido feitas apenas breves considerações acerca da terceirização trabalhista – temporária e permanente – resta nítida a necessidade de se pensá-la de maneira a garantir sua adequação à matriz principiológica do Direito do Trabalho brasileiro.

Teme-se que a aplicação “`as avessas” do instituto, especialmente diante da ampla possibilidade de se contratar empresa prestadora de serviços para qualquer tipo de atividade, inclusive atividades fins (principais), seja uma marca perversa do presente século, desconstruindo, paulatinamente, direitos fundamentais construídos com tantas lutas.

Fonte: Jota.Info
LILIAN KATIUSCA – Graduada em Direito pela PUC-Minas e em Letras pela UFMG. Mestre em Direito Material e Processual do Trabalho pela UFMG. Professora dos programas de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Unihorizontes; professora do programa de pós-graduação da UNIGRAD (BA); Professora do Curso Ênfase. Professora da EBRADI. Advogada.